Uma retenção legal (também chamada de litigation hold ou preservation hold) é o processo formal pelo qual uma organização suspende suas práticas rotineiras de exclusão de dados e instrui os custodiantes a preservar informações armazenadas eletronicamente (ESI) e documentos físicos que possam ser relevantes para litígios pendentes ou razoavelmente antecipados, uma investigação regulatória ou uma investigação interna. Não é opcional: o dever de preservar evidências é uma obrigação legal que pode acionar sanções — incluindo instruções de inferência adversa ou até mesmo consequências que encerram o caso — se violado. Uma retenção legal não é um backup de dados, não é uma política de arquivamento e não é o mesmo que coleta para o processo de discovery. É uma instrução de preservação direcionada a pessoas específicas sobre dados específicos.
O que não é
Uma retenção legal não é o mesmo que uma política de retenção de documentos. Uma política de retenção governa por quanto tempo as categorias de dados são mantidas em operações comerciais normais antes da exclusão rotineira. Uma retenção legal anula essa política para dados específicos sob o controle de custodiantes específicos, uma vez que um gatilho de preservação foi atingido. Ambas coexistem: a política de retenção descreve o que você exclui no curso ordinário; a retenção legal suspende a exclusão do curso ordinário para dados no escopo.
Uma retenção legal também não é uma ordem de coleta. Emitir uma retenção preserva os dados no lugar, mas não os copia para uma plataforma de revisão. A coleta é uma etapa separada de eDiscovery que acontece depois, tipicamente depois que o escopo é melhor compreendido. Confundir retenção com coleta leva à sub-preservação (reter muito pouco) ou à super-preservação que cria custo de revisão sem necessidade legal.
O dever de preservação sob a FRCP
Para litígios nos EUA, o framework de preservação vem das Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), principalmente das Regras 26 e 37. Sob a Regra 37(e) da FRCP, se uma parte não tomar “medidas razoáveis” para preservar ESI que “deveria ter sido preservado em antecipação ou condução de litígios”, os tribunais podem impor sanções que vão desde instruções corretivas até instruções de inferência adversa ou descarte do caso. A Regra 37(e) não está criando um novo dever — ela codifica o dever de direito consuetudinário estabelecido por casos incluindo a série Zubulake (Zubulake v. UBS Warburg, SDNY, 2003-2004).
O dever surge não quando um processo é protocolado, mas quando o litígio é “razoavelmente antecipado”. Os tribunais avaliam isso com base no conhecimento da organização na época: recebimento de uma carta de demanda, início de uma investigação regulatória, escalada significativa de uma disputa contratual, uma investigação interna sobre condutas que provavelmente gerem uma reclamação. O gatilho é uma questão de fato e julgamento; consulte seu advogado para situações específicas.
O EDRM (Electronic Discovery Reference Model, mantido pela Duke Law) descreve a preservação como devendo ser “legalmente defensável, razoável, proporcional, eficiente, auditável, ampla mas direcionada” (EDRM, edrm.net).
O ciclo de vida da retenção legal
Etapa 1: Identificação do gatilho
Um gatilho de preservação é o evento que torna o litígio ou a investigação “razoavelmente antecipado”. Gatilhos comuns incluem: recebimento de uma carta de demanda ou notificação de cessação; recebimento de uma intimação; início de uma investigação regulatória; uma reclamação interna formal ou relatório de denunciante; um incidente significativo (violação de dados, falha de produto, lesão no trabalho) que provavelmente gerará uma reclamação; uma disputa contratual que escalou para envolvimento legal.
O departamento jurídico — tipicamente o Conselheiro Geral, o Conselheiro Geral Adjunto ou a função de Legal Ops responsável pela gestão de assuntos — deve ter um processo documentado para reconhecer eventos gatilho e iniciar o workflow de retenção.
Etapa 2: Determinação do escopo
Uma vez identificado o gatilho, a equipe jurídica determina quais são os custodiantes relevantes (indivíduos com dados potencialmente relevantes) e quais fontes de dados estão no escopo. Isso requer:
- Entrevistar pessoal-chave familiarizado com o assunto para identificar quem trabalhou nele e quais sistemas foram usados.
- Mapear fontes de dados relevantes: e-mail, compartilhamentos de arquivos, ferramentas de colaboração (Slack, Teams), dispositivos móveis, armazenamento em nuvem, aplicações SaaS de terceiros.
- Definir um intervalo de tempo para dados preservados.
O escopo deve ser amplo o suficiente para satisfazer o dever de preservação, mas proporcional ao assunto, conforme exige a Regra 26(b)(1) da FRCP.
Etapa 3: Emissão do aviso de retenção
Um aviso escrito de retenção legal é emitido para cada custodiante identificado. O aviso deve:
- Descrever o assunto com detalhes suficientes para que o custodiante entenda quais dados são relevantes.
- Especificar quais tipos de dados e quais sistemas estão cobertos.
- Instruir o custodiante a suspender a exclusão rotineira e não alterar ou destruir informações relevantes.
- Fornecer um ponto de contato na equipe jurídica para perguntas.
- Solicitar um reconhecimento afirmativo de que o custodiante recebeu e entendeu o aviso.
O rastreamento de reconhecimentos é crítico. Uma retenção não reconhecida é juridicamente mais fraca do que uma onde todos os custodiantes confirmaram o recebimento.
Etapa 4: Preservação técnica
Para dados em sistemas controlados pela TI (servidores de e-mail, SharePoint, plataformas em nuvem), a equipe jurídica coordena com a TI para implementar retenções em nível de sistema que suspendam a exclusão automática para os custodiantes e tipos de dados especificados.
Etapa 5: Monitoramento contínuo e conformidade
Uma retenção emitida e esquecida é uma retenção que falha. O monitoramento ativo requer:
- Acompanhamento de reconhecimento. Custodiantes que não respondem recebem lembretes escalados (tipicamente 7 dias, 14 dias, depois escalada para supervisor).
- Mudanças de custodiantes. Quando custodiantes saem da organização, transferem para novos cargos ou mudam de funções que afetam seus dados relevantes, a retenção deve ser atualizada.
- Alterações de escopo. À medida que o assunto se desenvolve, novos custodiantes são identificados, novas fontes de dados se tornam relevantes ou o escopo diminui. Emitir alterações formais ao aviso de retenção.
- Lembretes periódicos. Mesmo custodiantes que reconheceram se beneficiam de lembretes periódicos (tipicamente a cada 90-180 dias) para reforçar a conformidade.
Etapa 6: Coleta (quando acionada)
Quando o assunto chega ao ponto em que a coleta de documentos é necessária para produção ou revisão, os dados preservados são coletados em uma plataforma de eDiscovery.
Relativity e Everlaw oferecem workflows integrados de retenção legal que conectam o gerenciamento de avisos de preservação e a coleta de eDiscovery.
Etapa 7: Liberação
Quando o assunto é concluído — acordo, sentença, investigação encerrada — a retenção é formalmente liberada. A liberação tem dois componentes:
- Aviso formal para custodiantes de que a obrigação de preservação foi levantada e as práticas normais de retenção/exclusão podem ser retomadas.
- Aviso formal para a TI para desabilitar a preservação em nível de sistema para os custodiantes e fontes de dados afetados.
Onde a automação ajuda
O software de retenção legal gera avisos padronizados a partir de templates, os envia, rastreia reconhecimentos em tempo real e automatiza escaladas de lembretes. A integração com sistemas de RH detecta saídas de funcionários, mudanças de cargo e integração de novos custodiantes relevantes para retenções ativas. Esta é a automação de maior valor — aborda a causa mais comum de falhas em retenções.
Erros comuns
Emitir avisos vagos. Um aviso de retenção que diz “preserve qualquer coisa relacionada ao assunto Smith” não dá aos custodiantes nenhuma orientação sobre quais sistemas, quais intervalos de tempo ou quais tipos de documentos preservar. Precaução: elaborar templates de aviso com campos explícitos de fonte de dados e intervalo de tempo, preenchidos por assunto.
Não rastrear funcionários que saem. Um funcionário que é custodiante-chave em uma retenção ativa sai da organização; seus dados são excluídos durante o offboarding padrão. Precaução: integrar sistemas de retenção com workflows de offboarding de RH para sinalizar custodiantes em retenções ativas antes da saída.
Confundir retenção com coleta. Coletar todos os dados preservados em uma plataforma de revisão antes de o advogado determinar o escopo aumenta desnecessariamente o custo de revisão. Precaução: preservar amplamente, coletar de forma restrita, depois que o escopo estiver definido.
Liberar cedo demais ou nunca liberar. Precaução: vincular a liberação a eventos documentados de disposição do caso; ter um processo de revisão de retenções agendado a cada 180 dias para confirmar que as retenções ativas ainda têm assuntos ativos.
Relacionado
- eDiscovery — o processo subsequente que as retenções legais alimentam
- Modelo EDRM — o Estágio 3 (Preservação) do EDRM é o processo de retenção legal
- Revisão de privilégio — a etapa de revisão que ocorre após a coleta
- Relativity — plataforma empresarial de eDiscovery com módulo integrado de retenção legal
- Everlaw — plataforma de eDiscovery com workflows integrados de retenção e coleta