Discovery of AI prompts and outputs

Oui. Les prompts que vos collaborateurs saisissent dans ChatGPT, Copilot, Gemini ou Claude, et les réponses que ces outils renvoient, sont des informations stockées électroniquement au sens de la Federal Rule of Civil Procedure 34(a)(1)(A). La Rule 34 vise les « données ou compilations de données stockées sur tout support » qui se trouvent en la possession, sous la garde ou sous le contrôle d’une partie, et elle ne prévoit aucune exception pour un texte produit par une machine. Si le contenu est pertinent et proportionné, il est communicable aux mêmes conditions qu’un email. Des parties le demandent déjà, et des tribunaux l’ordonnent déjà.

Ce que ce n’est pas : une question de privilège qui se tranche en votre faveur. L’intuition selon laquelle une fenêtre de chat serait un brouillon privé — plus proche du carnet d’un avocat que d’une note — a déjà été testée et rejetée dans le cas des comptes grand public. Ce n’est pas non plus le même problème que le contentieux du fournisseur d’AI lui-même : les ordonnances qui contraignent OpenAI à conserver et à produire des journaux de conversation lient OpenAI, pas vous. Et ce n’est pas couvert par le legal hold que vous émettez déjà. Un hold qui nomme l’email, Slack et les partages de fichiers n’atteint ni un dossier de boîte aux lettres masqué ni une API fournisseur dont vos custodians n’ont jamais entendu parler.

Où la donnée réside physiquement

Le hold que vous pouvez rédiger dépend entièrement de la surface par laquelle le prompt est passé. Quatre schémas couvrent la plupart des environnements d’entreprise :

Le mécanisme Microsoft mérite d’être compris en détail, car c’est celui que la plupart des directions juridiques possèdent déjà et comprennent le moins. Les prompts et réponses Copilot sont copiés dans un dossier masqué de la propre boîte Exchange de l’utilisateur — un dossier qui n’est pas conçu pour être accessible à l’utilisateur ni à un administrateur, mais qui reste interrogeable avec des outils d’eDiscovery. À l’expiration d’une période de conservation, les éléments passent dans un second dossier masqué nommé SubstrateHolds, où ils demeurent interrogeables jusqu’à la suppression définitive. La documentation de Microsoft est nette sur la conséquence : ce qu’un utilisateur voit dans la fenêtre Copilot ne reflète pas fidèlement ce qui est conservé ou supprimé — vérifiez donc avec des outils d’eDiscovery, pas avec l’application. Les tâches planifiées qui déplacent et purgent les éléments s’exécutent typiquement sur un cycle de un à sept jours, ce qui explique qu’une politique configurée pour supprimer après un jour puisse mettre environ 16 jours avant que le contenu cesse d’apparaître dans les résultats d’eDiscovery.

Ce qui sauve la situation, c’est que la mécanique ordinaire des holds fonctionne toujours. Comme la donnée réside dans une boîte Exchange, la suppression définitive est suspendue dès lors que la boîte est soumise à un Litigation Hold, à un eDiscovery hold ou à une politique de conservation concurrente. Si le custodian quitte l’entreprise, ses interactions Copilot basculent dans une boîte inactive et restent accessibles. Google Vault se comporte de la même façon pour l’app Gemini : depuis juin 2026, Vault y prend en charge les règles de conservation et les litigation holds, et un hold prime sur les réglages de suppression ou d’activité de l’utilisateur — la conversation disparaît de sa vue et reste pleinement disponible pour les administrateurs Vault.

Ce que les tribunaux ont réellement jugé

Trois décisions font ici l’essentiel du travail.

L’usage d’AI en version grand public fait perdre le privilège. Dans United States v. Heppner, le juge Rakoff (S.D.N.Y.) a statué à l’audience le 10 février 2026, avec une opinion écrite le 17 février, que 31 documents générés par le prévenu à l’aide de Claude n’étaient protégés ni par le secret professionnel avocat-client ni par la doctrine du work product. Il a traité la question comme inédite à l’échelle nationale et a écarté la demande de privilège sur un fondement étroit : l’AI n’est pas un avocat. L’analyse du work product a reposé sur des faits que vous pouvez changer — le prévenu n’agissait pas sur instruction d’un conseil, et les conditions qu’il avait acceptées l’informaient que ses données pouvaient être communiquées à des tiers.

Les prompts dirigés par un avocat peuvent être du work product, et s’en prévaloir y renonce. Dans Concord Music Group, Inc. v. Anthropic PBC (N.D. Cal., 23 mai 2025), le tribunal a jugé que les prompts et les réglages utilisés par les conseils lors d’une enquête précontentieuse constituaient de l’opinion work product, parce qu’ils reflétaient les impressions mentales et la stratégie contentieuse des conseils. Mais en fondant leurs allégations sur un sous-ensemble de ces prompts et réponses, les éditeurs ont opéré une renonciation limitée au titre du principe de l’épée et du bouclier. Le tribunal a néanmoins refusé d’ordonner la production du reste, estimant que les besoins de la défenderesse pouvaient être satisfaits par des données statistiques. La forme de la règle : rédiger des prompts relève de la stratégie, et la stratégie est protégée jusqu’à ce que vous la mettiez vous-même en jeu.

Les journaux de conversation sont communicables à grande échelle. Dans le MDL consolidé en droit d’auteur au S.D.N.Y., le juge Stein a confirmé le 5 janvier 2026 une ordonnance imposant à OpenAI de produire un échantillon de 20 millions de journaux ChatGPT grand public dé-identifiés, jugeant la vie privée des utilisateurs suffisamment protégée par la réduction de l’échantillon, la dé-identification et l’ordonnance de protection existante. L’ordonnance de conservation associée — qui avait enjoint à OpenAI de préserver et d’isoler les journaux de sortie autrement supprimés — a été rendue le 13 mai 2025 puis levée en octobre 2025, et les demandeurs ont sollicité des sanctions pour spoliation en juillet 2026 au titre de suppressions qui, selon eux, se sont poursuivies malgré tout.

Comment délimiter un hold sur ces données

1. Inventoriez les surfaces avant l’affaire, pas pendant. Listez chaque outil d’AI sous contrat d’entreprise, puis recensez l’usage parallèle — identifiants ChatGPT personnels, extensions de navigateur, fonctions d’AI intégrées à des outils que vous n’aviez pas classés comme AI. C’est la seconde liste qui produit les sanctions.
2. Nommez explicitement les surfaces d’AI dans la notification de hold. « Documents et communications » n’avertit pas un custodian qu’il doit cesser de supprimer des conversations. Nommez les outils.
3. Coupez la suppression en libre-service là où c’est possible. Un hold Vault ou un eDiscovery hold Purview l’emporte sur une instruction donnée au custodian, parce qu’il ne dépend pas de son obéissance.
4. Vérifiez que vous avez le droit contractuel de récupérer. Contrôlez dans le contrat fournisseur les droits d’export et de conservation avant d’en avoir besoin ; une Compliance API pour laquelle vous n’avez pas de licence n’est pas un plan de conservation.
5. Consignez l’horloge de conservation de chaque outil. ChatGPT grand public retire des systèmes d’OpenAI les conversations supprimées sous 30 jours. C’est votre fenêtre, et elle démarre au moment où naît l’obligation de conserver — ce qui peut être une mise en demeure, pas une assignation.

Pièges courants

• Supposer que votre contrôle s’étend aux comptes personnels. La Rule 34 vise ce qui est en votre possession, sous votre garde ou sous votre contrôle, et le compte ChatGPT personnel d’un collaborateur ne l’est généralement pas. Cela ne vous sauve pas : vous pouvez encore devoir une instruction de conservation au custodian, et les tribunaux se montrent peu compréhensifs quand la politique interne de l’entreprise autorisait cet usage. Garde-fou : tranchez la question dans la politique plutôt que dans un mémoire — interdisez les comptes personnels pour le travail, ou exigez des comptes d’entreprise et faites-le respecter par le SSO et les contrôles réseau, pour que la réponse sur le « contrôle » soit fixée avant qu’une affaire ne commence.
• Conserver le chat et perdre la donnée dérivée. Les contrôles de conservation et de hold sont écrits pour les prompts et les réponses. Les stockages adjacents — mémoire persistante, embeddings indexés, état de session des agents — en sortent souvent, de sorte que supprimer une conversation n’efface pas nécessairement ce que le système en a appris. Garde-fou : demandez à chaque fournisseur, par écrit, quels stockages un hold gèle réellement, et confrontez la réponse au chemin de suppression plutôt qu’à la page marketing.
• Traiter « ce n’est qu’un moteur de recherche » comme un argument de conservation. Les tribunaux n’ont pas retenu ce cadrage, et les sanctions de la Rule 37(e) s’attachent au défaut de mesures raisonnables une fois l’obligation née — la négligence suffit pour des mesures correctives au titre de la 37(e)(1). Garde-fou : inscrivez dès maintenant les surfaces d’AI dans le modèle permanent de hold, pour que la question du caractère raisonnable soit tranchée par un document antérieur à l’affaire.
• Laisser les prompts des avocats se fondre dans le corpus ordinaire. Les prompts rédigés par un conseil peuvent constituer de l’opinion work product, mais seulement s’ils sont identifiables comme émanant du conseil. Des prompts exécutés depuis un compte de workspace partagé, mêlés à un usage commercial courant, sont difficiles à isoler dans un privilege log. Garde-fou : exécutez les prompts d’enquête depuis des comptes d’avocats nommément désignés ou un workspace dédié à l’affaire, et traitez le jeu de prompts comme un élément de work product dès le premier jour — comme un lot de privilege review.
• Négocier le protocole ESI sans clause AI. Si le protocole est muet, vous discuterez du périmètre après que la collecte a déjà façonné le dossier. Garde-fou : inscrivez les sources d’AI, les surfaces des custodians et le format d’export dans le protocole, aux côtés des sources d’eDiscovery que vous négociez déjà.

Voir aussi

• eDiscovery — le processus que les prompts d’AI alimentent désormais
• Processus de legal hold — le modèle qui a besoin d’une section AI
• Privilege review — là où le work product des prompts est consigné ou perdu
• Modern attachments en eDiscovery — le même problème du « où ça réside », une source de données plus tôt
• Microsoft Purview eDiscovery — l’outil qui atteint le dossier de boîte aux lettres Copilot
• Orchestration de litigation hold — automatiser la notification et l’accusé de réception sur toutes les surfaces