Discovery of AI prompts and outputs

Sim. Os prompts que seus funcionários digitam no ChatGPT, Copilot, Gemini ou Claude, e as respostas que essas ferramentas devolvem, são informação armazenada eletronicamente sob a Regra Federal de Processo Civil 34(a)(1)(A). A Regra 34 alcança “dados ou compilações de dados armazenados em qualquer meio” dentro da posse, custódia ou controle de uma parte, e não abre nenhuma exceção para texto que uma máquina gerou. Se o conteúdo for relevante e proporcional, ele é produzível nos mesmos termos que o email. As partes já estão pedindo isso, e os tribunais já estão determinando.

O que isso não é: uma questão de privilégio que se resolve a seu favor. O instinto de que uma janela de chat é um rascunho privado — mais próximo do caderno de um advogado do que de um memorando — já foi testado e rejeitado no caso de contas de consumidor. Também não é o mesmo problema que o litígio do próprio fornecedor de AI: as ordens que obrigam a OpenAI a preservar e produzir logs de chat vinculam a OpenAI, não você. E não está coberto pelo legal hold que você já emite. Um hold que nomeia email, Slack e file shares não alcança uma pasta oculta de caixa postal nem uma API de fornecedor da qual seus custodiantes nunca ouviram falar.

Onde o dado fisicamente mora

O hold que você consegue redigir depende inteiramente de por qual superfície o prompt passou. Quatro padrões cobrem a maior parte dos ambientes corporativos:

Vale entender o mecanismo da Microsoft em detalhe, porque é o que a maioria dos times jurídicos internos já possui e o que menos compreende. Os prompts e respostas do Copilot são copiados para uma pasta oculta na própria caixa postal do Exchange do usuário — uma pasta que não foi projetada para ser acessível pelo usuário nem por um administrador, mas que é pesquisável com ferramentas de eDiscovery. Quando um período de retenção expira, os itens vão para uma segunda pasta oculta chamada SubstrateHolds, onde continuam pesquisáveis até a exclusão permanente. A própria documentação da Microsoft é direta sobre a consequência: o que o usuário vê na janela do Copilot não reflete com precisão o que está retido ou excluído, então verifique com ferramentas de eDiscovery e não com o aplicativo. Os jobs agendados que movem e purgam itens normalmente rodam em um ciclo de um a sete dias, e é por isso que uma política configurada para excluir após um dia pode levar cerca de 16 dias até o conteúdo parar de aparecer nos resultados de eDiscovery.

O que salva a situação é que a mecânica comum de holds continua funcionando. Como o dado fica em uma caixa postal do Exchange, a exclusão permanente é suspensa sempre que a caixa estiver sujeita a um Litigation Hold, a um eDiscovery hold ou a uma política de retenção concorrente. Se o custodiante sai da empresa, as interações dele com o Copilot passam para uma caixa postal inativa e seguem alcançáveis. O Google Vault se comporta do mesmo jeito para o app do Gemini: desde junho de 2026 o Vault suporta regras de retenção e litigation holds ali, e um hold prevalece sobre a configuração de exclusão ou de atividade do próprio usuário — a conversa some da visão do usuário e continua plenamente disponível para os administradores do Vault.

O que os tribunais realmente decidiram

Três decisões fazem quase todo o trabalho aqui.

Uso de AI em versão de consumidor perde o privilégio. Em United States v. Heppner, o juiz Rakoff (S.D.N.Y.) decidiu em audiência no dia 10 de fevereiro de 2026, com opinião escrita em 17 de fevereiro, que 31 documentos que o réu gerou usando Claude não estavam protegidos nem pelo privilégio advogado-cliente nem pela doutrina do work product. Ele tratou o caso como questão de primeira impressão em âmbito nacional e afastou a alegação de privilégio por um fundamento estreito: a AI não é advogada. A análise de work product girou em torno de fatos que você pode mudar — o réu não agia sob direção de advogado, e os termos que ele aceitou diziam que seus dados poderiam ser divulgados a terceiros.

Prompts dirigidos por advogados podem ser work product, e invocá-los renuncia à proteção. Em Concord Music Group, Inc. v. Anthropic PBC (N.D. Cal., 23 de maio de 2025), o tribunal entendeu que os prompts e as configurações que os advogados usaram em uma investigação pré-processual eram opinion work product, porque refletiam as impressões mentais e a estratégia de litígio dos advogados. Mas ao fundamentar suas alegações em um subconjunto desses prompts e respostas, as editoras produziram uma renúncia limitada sob o princípio de espada e escudo. Ainda assim o tribunal se recusou a compelir o restante, concluindo que as necessidades da ré poderiam ser atendidas com dados estatísticos. O formato da regra: redigir prompts é estratégia, e estratégia é protegível até você colocá-la em jogo.

Logs de chat são produzíveis em escala. No MDL de direitos autorais consolidado no S.D.N.Y., o juiz Stein confirmou em 5 de janeiro de 2026 uma ordem exigindo que a OpenAI produzisse uma amostra de 20 milhões de logs de ChatGPT de consumidor desidentificados, entendendo que a privacidade dos usuários estava adequadamente protegida pelo tamanho reduzido da amostra, pela desidentificação e pela ordem de proteção existente. A ordem de preservação relacionada — que havia determinado à OpenAI preservar e segregar os logs de saída que de outro modo seriam excluídos — foi proferida em 13 de maio de 2025 e encerrada em outubro de 2025, e os autores pediram sanções por spoliation em julho de 2026 por exclusões que, segundo eles, continuaram mesmo assim.

Como delimitar um hold sobre isso

1. Inventarie as superfícies antes do caso, não durante. Liste cada ferramenta de AI com contrato corporativo e depois levante o uso paralelo — logins pessoais de ChatGPT, extensões de navegador, recursos de AI embutidos em ferramentas que você não classificou como AI. A segunda lista é a que produz sanções.
2. Nomeie as superfícies de AI explicitamente no aviso de hold. “Documentos e comunicações” não coloca um custodiante em alerta para parar de apagar chats. Nomeie as ferramentas.
3. Desligue a exclusão por autosserviço onde der. Um hold do Vault ou um eDiscovery hold do Purview ganha de uma instrução ao custodiante, porque não depende do custodiante cumprir.
4. Confirme que você tem o direito contratual de recuperar. Cheque no contrato do fornecedor os direitos de exportação e preservação antes de precisar deles; uma Compliance API para a qual você não tem licença não é um plano de preservação.
5. Registre o relógio de retenção de cada ferramenta. O ChatGPT de consumidor remove dos sistemas da OpenAI as conversas excluídas dentro de 30 dias. Essa é a sua janela, e ela começa a correr no momento em que o dever de preservar é acionado — que pode ser uma notificação extrajudicial, não uma petição inicial.

Erros comuns

• Presumir que seu controle alcança contas pessoais. A Regra 34 alcança o que está na sua posse, custódia ou controle, e a conta pessoal de ChatGPT de um funcionário geralmente não está. Isso não te salva: você ainda pode dever uma instrução de preservação ao custodiante, e os tribunais não são compreensivos quando a própria política da empresa permitia o uso. Guarda: resolva a questão na política e não em uma petição — ou proíba o uso de contas pessoais para trabalho, ou exija contas corporativas e imponha isso com SSO e controles de rede, para que a resposta sobre “controle” esteja definida antes de um caso começar.
• Reter o chat e perder o dado derivado. Os controles de retenção e hold são escritos para prompts e respostas. Os repositórios adjacentes — memória persistente, embeddings indexados, estado de sessão de agentes — muitas vezes ficam fora deles, então apagar uma conversa não necessariamente remove o que o sistema aprendeu com ela. Guarda: pergunte a cada fornecedor, por escrito, quais repositórios um hold de fato congela, e confira a resposta contra o caminho de exclusão e não contra a página de marketing.
• Tratar “é só um buscador” como argumento de preservação. Os tribunais não aceitaram esse enquadramento, e as sanções da Regra 37(e) incidem sobre a falha em tomar medidas razoáveis depois que o dever é acionado — negligência já basta para medidas corretivas sob a 37(e)(1). Guarda: escreva as superfícies de AI no template permanente de hold agora, para que a questão da razoabilidade seja respondida por um documento anterior ao caso.
• Deixar os prompts dos advogados vazarem para o corpus comum. Prompts redigidos por advogados podem ser opinion work product, mas só se forem identificáveis como do advogado. Prompts rodados de uma conta de workspace compartilhada, misturados com uso comercial rotineiro, são difíceis de segregar em um privilege log. Guarda: rode os prompts de investigação a partir de contas de advogados nomeados ou de um workspace dedicado ao caso, e trate o conjunto de prompts como item de work product desde o primeiro dia — como você faria com um lote de privilege review.
• Negociar o protocolo de ESI sem uma cláusula de AI. Se o protocolo for silente, você vai discutir escopo depois que a coleta já moldou o acervo. Guarda: coloque as fontes de AI, as superfícies de custodiantes e o formato de exportação no protocolo ao lado das fontes de eDiscovery que você já negocia.

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